夫妻一方发生婚外情有两种情况，一种是该方与第三者发生了感情(包括发生了性关系)，但双方并未同居(所谓'同居'，即双方在一起持续、稳定的共同居住);第二种是该方与第三者发生感情并有同居事实。那么婚外情调查取证哪些属于不合法?哪些属于合法呢?

私人不法取证的界定

(一)私人不法取证的内涵

我国刑事诉讼法赋予了司法机关取证调查权，但是由于我国司法资源有限、司法机关取证不及时、方法有缺陷以及态度怠慢等原因致使案件事实难以及时、有效查明，取证权在我国由公权力垄断的局面已不再能适应多元的司法实践，因此，私人取证登上历史舞台，私人取得的证据成为司法机关取证的必要补充。那么，什么是私人不法取证呢?笔者认为关键在于如何理解“不法”二字。“违法说”认为私人取证是否违反了一般法律规定是认定是否不法取证的关键，突出违法二字。“侵权说”的侧重点在于私人取证是否对被取证人造成了侵权，强调的是如果对他人构成侵权则为不法。笔者认为，私人不法取证是没有获得法律的明确授权，不论私人在非法取证的同时是否侵犯了被取证人的合法权益都属于私人不法取证。

(二)私人不法取证的表现形式

1.当事人取证。当事人取证包括在公诉案件中取证和自诉案件中取证两种情况。《刑事诉讼法》明确了自诉人的取证权，而公诉案件被告人的取证权尚无法律规定。刑事诉讼中的案件较于民事案件而言，侵犯的是社会利益，大多会受到严厉的刑事制裁。而《刑事诉讼法》第50条中虽然规定司法人员有查明嫌疑人无罪或罪轻证据的义务，但实践中往往被忽略，而仅仅追求证明犯罪嫌疑人有罪和罪重的证据。因此，当事人出于急切破案、对司法机关取证的不信任等心理动机，自发取证。然后将证据交给司法机关使用或者被司法机关发现后使用，使证据链条得以完善，便于查明案件事实真相，私人取证成为诉讼过程中不可或缺的行为。

2.律师取证和私人侦探取证。律师的取证多是基于当事人的委托授权，辩护律师为了维护当事人权益，为其做无罪或罪轻辩护，自然而然需要自行取证。我国《律师法》在第35条对律师赋予了自行调查取证的权利。然而相关法律亦对律师取证作出了限制，如《刑事诉讼法》第42条禁止辩护律师伪证、串供和诱证等。虽然法律对律师取证有所授权，但事实上律师在取证过程中又有很多阻碍。律师作为个人取证，手段、专业性都有限，影响了其取证的效果。同时，由于受权利本位的观念影响，普通民众对律师取证较为排斥、不合作。对于律师取证过程中不表明律师身份的情况相关法律尚无规定。在笔者看来，律师匿名取证应等同于普通的公民个人取证，看作一般的取证主体。

私人侦探取证与律师取证都是基于当事人委托，但私人侦探在取证方面有其专业性，弥补了律师取证的不足。公安部曾于1993年颁布了禁止开设私人侦探所的通知，但并没能阻止私家侦探行业在我国的不断发展，只不过是以“咨询服务”、“社会调查”等名义出现。而在部分发达国家，私人侦探行业的发展要比我国进步许多。

3.记者取证。记者调查取证既不是为了维护自身合法诉讼权益，也不是当事人委托授权，而是为了社会公共利益或者源于职业要求而进行的无因管理的私人取证。记者调查取证多为“暗访”，类似于民间走访。记者的暗访常见于各种电视节目，比如每年的“三·一五”晚会，多为记者暗访获取相关事实。记者的采访权中虽然包括取证权，但是不具有强制力，而且记者不属于法律规定享有取证权的司法机关工作人员，所以，记者也是私人取证的一种。

二、私人不法取证的理论争议

证据效力是指证据可以被转化为作为定案依据的法律资格。对于私人不法取证，证据效力如何认定，是否可以进入诉讼程序，至今尚无统一观点。

(一)国外关于私人不法取证的理论学说

关于私人不法取证的行为，在国外也是普遍存在的，而由于所属法系不同，各国对该行为的评判不一。

1.不排除为原则，排除为例外。“不排除为原则，排除为例外”的代表国家是美国，该学说认为，在刑事诉讼中，私人以合法手段或不法手段取得的证据都具有证据效力。作为非法证据排除规则起源国的美国并没有将私人不法取证纳入只用范围，它对私人不法取证的认定是以不排除为原则，以排除为例外。前文已述，私人非法取证不依附于国家公权力，隐蔽性强反复性弱，出于私人自认为合理的理由进行取证，被取证人可以进行正当防卫。而且，若被取证人合法权益受到侵害，事后还可以通过民事赔偿要求行为人给予一定补偿，因此，法律没有阻却私人不法取证的必要。只是私人不法取证的不排除并不是绝对的，当出现以下情形时应当予以排除：私人取证得到公权力的明示授权或默许，协助国家机关取证;以及被司法机关转化为合法证据的私人不法取得的证据。

2.法益权衡理论。适用法益权衡理论的代表是德国和我国台湾地区。任何涉及私人不法取证的案件，都需要法院对不法取得的证据证明的法益和被取证者受不法取证侵害的合法权益之间进行权衡，如果法院发现不法取得的证据证明的法益大于被取证者受不法取证侵害的合法权益时，那么该私人不法取得的证据应予以采纳，反之则被排除。这种情况下，国家追溯机关考虑的不是证据取得的手段或方法的合法违法，而是该证据在取得与适用的过程中是否侵犯了他人受宪法保护的基本权益。证据禁止论是德国法益权衡的根源，包括证据使用禁止和证据取得禁止，主要是禁止政府公权力的不法取证，而对私人不做限制，除非是在政府的授权或默许的情况下进行的取证，这种处理方式与上文中美国类似。

3.法律程序一元说。我国的台湾地区是该学说的典型代表。法律程序一元说类似于我国的绝对排除说，私人以非法手段获取的证据本就是违反法律程序的行为，那么通过这种行为的证据也不能被法律所包容采纳，有点类似于毒树之果，即因为非法证据违法，那么依此取得的派生证据也就是毒树之果也是违法的，应该排除。那么，当然这种情况也是有例外的，如果行为人并非出于取证或者说使用证据的目的而取得的对象，可以作为证据予以采纳。

(二)国内私人不法取证的理论争议

“因为私人的法律意识较差、且多与案件有利害关系，私人取证较公权力取证更易侵犯公民的合法权利，还可能扰乱司法机关正常的取证秩序。因此应对私人取证的证据谨慎采纳，慎重适用。因此，只有当私人收集的证据同时具有客观性、合法性和关联性这三种证据属性时，该证据才具有可采性，可以被作为合法证据予以采纳。”与前述绝对排除说观点不同的容许说认为，非法证据排除规则的设置是为了限制公权力，保障当事人不受司法机关非法侵害，而私人的不法取证行为独立于公权力，因此，不应将私人的非法取证行为纳入到非法证据排除规则的适用范围中予以排除。而衡平论认为，“对私人取证的证据效力应区别对待，私人违反宪法取得的证据绝对排除;违反一般法律取得的证据的排除由法官进行衡权;至于技术性不法证据，因其具有客观性，应当绝对不排除。”

现实中，证明婚外情的证据可谓是五花八门，但这方面证据比较难以取得，而且单独的证据也很难证明一方有婚外情存在，所以应当尽量多地准备证据，形成完整的证据链条，以便于法官综合判断：

1、照片：显示配偶与第三者亲密关系的各种照片;

2、录音：能够证明配偶与第三者有婚外情的录音，如与配偶谈话中配偶承认与第三者的婚外情关系等;

3、录像：显示配偶与第三者婚外情关系的各种录像;

4、手机短信：配偶与第三者之间的婚外情短信，有时候配偶与自己、第三者与自己还可能通过短信联系，谈到婚外情的问题，这种短信都可保留下来作为证据。但由于短信的特点，一是保存比较困难，二是很难直接证明短信发出及接收者到底是谁，所以需要采取一些特别的手段予以保留，并且可能还需要一些辅助的证据才能证明婚外情的事实。但无论如何，这些短信可以作为婚外情的佐证，帮助证明者形成完整的证据链条。比如短信保留在接收者的手机中，一直未被删除，储存在手机储存空间或储存卡中，或将手机短信固定，经公证机关公证等，以备将来作为证据使用。

5、电子邮件：有时配偶会与第三者通过电子邮件联系，其中也会涉及婚外情内容，有些当事人也会将邮件内容打印作为证据提交法院，也有些采用公证方式对电子证据进行保留。但由于很能证实电子邮件的发出和接收者到底是谁，所以电子邮件单独作为婚外情证据十分困难，只能作为辅助的证据，帮助证明者形成完整的证据链条。

6、配偶和第三者亲口承认的书面材料：如我们在案件中经常碰到的，有婚外情的一方曾给配偶写过的保证书等，保证不再与某某发生婚外情关系，这样的书面材料也可以帮助证明配偶有婚外情行为。

根据《婚姻法》第46条的规定，由下列情形之一的，导致离婚，无过错方有权请求损害赔偿：

(一)重婚的;

(二)有配偶者与他人同居的;

(三)实施家庭暴力的;

(四)虐待、遗弃家庭成员的;

所以，只有过错方有上述法定情节的，无过错方提起离婚损害赔偿请求，法院才可能会支持。仅有婚外情或婚外性行为的，法院支持赔偿诉讼请求的可能性不大。因为，抓到婚外情，并不能证明过错方与第三者由非婚同居关系。“同居”与“婚外情”不是一个法律概念，同居要求两者在一定期限内有连续、稳定共同生活的事实，这个期限一般会被定义在三个月上，而婚外情可能发生在一小时内，并且在时间上、手段上、方式上与同居也是大相径庭。

可以看出，我国《婚姻法》明确把第二种情况(即与第三者发生感情并有同居事实)纳入赔偿的范围。离婚时，如果对方发生了婚外同居行为，无过错方可以要求婚姻中的过错方给予损害赔偿(包括物质损害赔偿和精神损害赔偿)。

可见对婚外情要求赔偿的前提是有婚外同居行为;要求赔偿的对象是婚姻中的过错方。如果仅与婚外异性发生感情并未同居，法院是不会支持无过错方的赔偿请求的;如果无过错方要求第三者也承担赔偿责任，法院也不会支持。

婚姻法规定了夫妻之间有相互忠贞的义务，一方在婚姻关系存续期间发生婚外情即使未同居，也是对这一法定义务的违反，是违法的，而并非如有些观点所说的仅仅违反道德。一方违反夫妻之间的忠贞义务，给对方不仅会造成物质上的损害，更会带来精神上的巨大创伤，而这些物质和精神上的损失是由违反法定义务的一方造成的，损失与违法行为之间有着直接的因果关系。我们认为，按照民法通则的有关规定，违反法定义务的一方应当为自己的侵权行为承担赔偿损失的法律责任。

配偶身份权是夫妻双方都享有的基本人身权利之一。第三者和有配偶的人同居是对有配偶方丈夫或妻子的配偶身份权的侵犯，有配偶方的丈夫或妻子会因第三者的这一侵权行为遭受物质和精神上的损害(其中精神上的损害尤为明显)，所以我们认为，第三者也理应为自己的侵权行为承担赔偿损失的法律责任。

当然，前面所述的第三者应当承担法律责任的前提：“明知他人有配偶而与之同居”。

二、如何搜集证据

一般情况下，发生婚外情的一方为避人耳目，通常都比较谨慎小心，轻易不会露出马脚。另一方收集证据的难度比较大。但是，“若要人不知，除非己莫为”，既然一方有不忠的行为，总是有一些线索可以抓住的。

收集证据的一种渠道是当事人自己收集，另一种是聘请专业的调查机构调查。这两种渠道各有优劣，具体采用哪一种由当事人根据自己的需要来定。但无论采用哪种方式，都要注意证据收集过程的合法性。